一、简答题

　　1.简述当代资本主义法律制度的特点。

　　2.简述新闻监督对法治的重要意义。

　　3.简述合法行为的特点及种类。

　　4.简述影响法律调整效果的因素。

　　二、分析题

　　1.原告王某有一艘船，他将此船租给被告某公司。被告在使用该船期间，此船被火烧毁。当时，该船停留在某港口，第一号船仓装着挥发性汽油。在航行过程中，外壳存在某些泄漏，使船舱里存在着汽油的气体。被告的一位雇员在操作过程中，由于吊钩在移动其中一块木板时，木板掉进船舱碰出火花，最后将该船毁损。原告要求被告对船的损失进行赔偿。主审法官认为，假定没有尽到注意的义务而构成的损失，并且假定损失是过失的直接结果，那么，导致危害结果的行为人的预见性无关紧要。故判定被告公司给与原告赔偿。(根据Polemis v? Furness 一案改编。转引自徐爱国：《名案中的法律智慧》，北京，北京大学出版社，2005)

　　问题：结合法律责任的构成要件，分析此案例。

　　2.(1) 现代法治的一个原则是，“任何人不得为自己案件的裁判者”。而1987年生效的《医疗事故处理办法》规定，省地县卫生行政主管部门组织成立医疗事故技术鉴定委员会，鉴定委员会在同级政府领导下，负责受理本地区医疗事故技术鉴定工作。

　　(2) 《医疗事故处理办法》第8条规定，发生医疗事故或事件的医疗单位，应该指派专人妥善保管各种原始资料。据此，受托的医疗事故鉴定委员会和受诉的法院、检察院，需要查阅原件时，应持介绍信经医院院长签字，就地调阅。我国三大诉讼法规定，司法机关有权向任何单位收集证据，任何单位都必须向司法机关提交能够证明案件情况的证据材料。

　　问题：试结合法的体系协调统一以及法律规范的效力等原理分析上述材料。

　　三、论述题与深度思考题

　　结合实际论中国法治化道路选择的一般原则。

　　【参考答案】

　　一、简答题

　　1.随着资本主义经济从自由竞争到垄断的发展，19世纪末、20世纪初，特别是第二次世界大战以来，资本主义法律制度及其运行的原则也发生了很大的变化，这种变化有两种基本形式：第一种形式表现为一定时期某些资本主义国家法西斯化的倾向，第二种形式表现为垄断时期资本主义法律制度的结构性变化，出现了许多与自由资本主义法律制度不同的倾向。总结来讲，我们可以把当代资本主义法律制度不同于自由资本主义法律制度的特点归纳为以下几个方面：

　　(1)加强国家对社会生活的干预。

　　(2)福利国家政策。

　　(3)加强法官的自由裁量权。

　　(4)社会立法的出现。

　　(5)授权立法、行政立法作用日益增大。

　　(6)违宪审查制度的建立。

　　(7)严格责任的确立。

　　(8)在法律理论上，更加重视法外因素对法、法律过程的影响。

　　2.现代社会是一个信息社会，信息的掌握程度深刻的影响着个人、集体在社会生活中的地位。新闻媒体作为一项最便捷的提供信息、反馈信息的手段，在实践中发挥着法律监督的重要作用。西方甚至有学者断言，新闻权是第四种权力。可见新闻监督的价值所在。具体而言新闻监督对法治的意义包括以下几个方面：

　　(1)在立法环节中，新闻监督不仅能监督立法程序的运作是否合法，还能对立法内容施加影响，新闻监督对立法机关及时、正确乃至全面认识社会中真正的法律需要起着重要作用。在这个意义上说，民主社会中的新闻监督成为有效沟通国家和市民社会的桥梁，为实现立法者和普通民众的“合理交谈”提供了一个恰当的平台，只有通过理性交流产生的法律才是我们最需要的法律。可以说，民主立法呼唤新闻监督，新闻监督保障立法民主。

　　(2)对法的实施的重要影响。保证法的有效运行的要素，除了权力本身的制约和监督外，社会监督也扮演着很重要的角色。在现代的信息社会中，新闻监督已然成为社会监督中一道亮丽的风景。便捷的信息反馈、广阔的覆盖面以及信息来源的难以追查性赋予了新闻监督独有的优越性。无论对于执法机关的不法行政还是司法机关的不法司法，无论是程序的合法性还是实体法适用上的错误，新闻监督都发挥了重要作用。从这个意义上说，新闻监督甚至成为法的实施过程中一个很好的纠错机制。

　　(3)在新闻监督发挥作用的过程中，守法意识的培养贯穿于立法和法的实施各个环节。这里的守法意识不仅指国家机关的依法行政依法司法，还包括公民、社会组织等通过新闻监督感受到了为权利而斗争的必要性和重要性，这对于培养公民的法治意识起了重要的推动作用。

　　(4)当然，这并不是说，新闻监督可以无限的发挥作用。事实上，现代法治的一个基本理念就是，任何权利都是受限制的权利。新闻监督也不例外，如何处理新闻监督与司法独立、新闻监督与个人隐私、新闻监督与国家秘密等都成为制约新闻监督的重要问题。

　　3.合法行为是指社会关系参加者作出的符合法律规定的、对社会有益或至少是无害的、受到法律保护的行为。法学所研究的合法行为，是指法律上有意义的合法行为。其特点为：

　　(1)合法行为是法律上有意义并且符合法律规定和法律原则的行为;不在法律调整范围内不是严格意义上的合法行为。

　　(2)有益于社会或至少无社会危害性的行为。

　　(3)是一定社会必然要求的、希望或允许的行为。

　　(4)是受国家法律所保障和保护的行为。

　　合法行为有多种种类，主要包括：

　　(1)按照行为所实现的法律规范的性质不同，可分为禁令的遵守、积极义务的履行、合法权利的享用以及法的适用。

　　(2)按照行为人的内心动机和心理期望，可分为积极的合法行为、习惯性的合法行为以及被动的合法行为。

　　(3)根据行为主体不同，可以分为自然人的合法行为、法人的合法行为、国家机关及其公职人员的合法行为。

　　(4)按照是否产生奖励性后果，可以分为一般的合法行为、受奖励的合法行为。

　　(5)按照行为是作为还是不作为，分为作为的合法行为与不作为的合法行为。

　　4.所谓法律调整的效果即法发挥作用的结果，它表明法治状况、法律秩序的巩固程度，并可在法律起作用的结果与颁布该规范时要达到目的的对比关系上，获得数量指标的反映。衡量法律调整的效果有两个范畴需要考虑：法律效果和社会效果。法律效果是法律的社会效果的前提。综合来看，影响法律调整效果的因素包括：

　　(1)是否正确认识社会中的法律需要以及是否采用正确的调整方法可影响法律调整的效果。“高不可及者”不应该成为法律的目标，西方法学家有云：法律是最低限度的道德。“行不可逮者”表明法律(尤其是刑法)在调整社会关系时应有所为有所不为;另外从法律自身来说，法律自身是否规定得明确，是否符合立法表达技术也会影响法律调整的效果。

　　(2)是否正确处理了法律调整和习俗的关系是影响法律调整效果的一个因素。靠法律改变习俗不是一件容易的事。

　　(3)在法的运行中，其效果也受多种因素的制约：包括法律内的因素和法律外的因素。法律外的因素例如一个地区的道德状况、法律意识状况、经济发展水平等，法律内的因素例如执法者的个体差异等。在现实执法过程中，同样的行为，同样的法律，由不同的执法者来执法往往会带来不同的结果和效果。

　　(4)还有其他因素可以影响法律调整的效果，例如立法目的是否合理，是否经济等等。

　　二、分析题

　　1.(1)一般而言，法律责任的构成要件包括违法主体、违法主体的主观过错、损害结果以及主观过错与损害结果之间的因果关系。该案中违法主体是完全行为能力人，没有争议，故不再赘述。该案实际涉及的是如何认定损害结果、主观过错以及二者之间的因果关系问题。

　　(2)所谓损害结果，大体而言包括人身损害和财产损害。该案涉及的损害结果主要是财产损害。所谓主观过错包括故意和过失两种状态。其中前者是指，行为人能预见到自己行为会产生一定的危害结果，但仍积极追求这种结果的实现，典型的如故意杀人。后者是指行为人应该预见到自己行为会产生一定的危害结果，由于疏忽大意没有预见或者虽预见但轻信能够避免的一种主观状态。

　　(3)具体到该案，被告公司的雇员存在过失(不小心把木板掉进船舱)，这无可非议，但该雇员是否能预见到船舱着火，以及船舱着火与被告雇员之间的行为是何种关系?这成了确定该案如何承担责任的关键问题。

　　(4)该案的法官认定，雇员虽然不能预见到船舱着火，但是，雇员的行为存在过失，并且这种过失是船舱着火的直接原因，故认定被告承担责任。这是侵权行为法上“直接因果关系”原则的经典表述。法律发展到现代社会，法律责任构成要件(主要指一般侵权行为)有所变化，就是更强调加害人对损害结果的“可预见性”。因为毕竟要求人们为无法预见到的过错承担责任，不甚符合现代法治的理念。

　　2.(1)所谓法的体系之间的协调统一是指，一国现行法律规范虽然在外部表现形式上比较零乱，但规范之间应该保持一种内在的协调统一性。这种协调统一主要表现在：普遍性较大的法律规范在普遍性较小的法律规范中得到具体化，法律规范之间存在着纵向等级关系;法律规范之间存在着横向协调关系;法律思想、法律原则与法律规范之间存在协调关系。

　　(2)上述材料提到的法律原则以及法律文件，更深层次反映了立法时并没有注意法的体系之间以及不同法律渊源之间法律规范效力的协调统一原则。

　　(3)具体表现在：在材料(1)中，我国现行的医疗单位大多由政府直接投资建立，它们是事实上的上下级关系。有学者认为，在卫生行政部门、医院和患者之间，前两者存在更多的共同利益。医疗事故鉴定委员会的鉴定结论违反了法治原则：任何人不得为自己案件的裁判者。在材料(2)中，《医疗事故处理办法》与作为基本法律的诉讼法，显然处于下位法的地位。法律规范的效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位，一般来说，制定机关的地位越高，法律规范的效力等级就越高。在我国，三大诉讼法是由全国人大制定的，其效力明显高于国务院卫生部门制定的《医疗事故处理办法》。

　　三、论述题与深度思考题

　　大体而言，中国的社会整体转型已经取得了一定的成就，市场经济、民主政治和精神文明已经有了一定发展，这为法治的生成奠定了坚实的社会基础，中国已经具备推行法治的重要社会条件。在探索法治化道路的进程中要正确处理好几组关系，包括：

　　(1)协调法治进程的渐进性、自发性与人的自觉能动性、创造性之间的关系。中国法治化道路最根本的问题之一就是认真把握法治秩序生成的历史规律性。我国法治现代化走的是变法型的道路，首推人的主观能动性，以建构理性为指引。这种进路的优点在于充分发挥人的主观能动性，缺点在于往往会产生对人的理性的过分崇拜，对乌托邦理想的过分迷恋。因此，我们在法治化进程中应该妥善处理人的建构性和法治的自发规律性之间的关系。首先，对人的理性的局限性保持清醒认识;其次，协调民间的秩序与官方变法所追求的秩序;再次，法治化要尽力动员更多民众的参与，善待大众的经验。

　　(2)把政府推动与社会参与相结合，通过自上而下和自下而上的双向互动推进法治化。中国法治化道路的模式可以概括为政府推进型和社会自发演进型两种模式。政府推进型模式的特点在于，政府在推动法治进程中占主导力量，处于中心地位，这样便于提高效率集中力量推行国家政策，但缺点在于过多强调政府权力的必要性，可能导致对国家权力的弊端丧失警惕，从而进一步强化政府权力，有违法治的初衷。社会自发型模式在于以市民社会与政治国家作为基本分析框架，认为法治主要靠多元社会经济力量的自发互动而生成，其缺点在于把政府权力看做绝对的恶而排斥其社会变迁进程中的合理性和正当性，忽视了政府权力在协调多元利益方面的积极意义。因此，我们法治化道路应该充分考虑二者的特点，寻找双方积极互动的结合点。

　　(3)协调法律的本土化与全球化的关系。中国是法治现代化的后进者，如何处理外来的法治文化与本土文明之间的关系，在某种程度上成为决定法治进程的至关重要的因素。我们通过大量的法律移植去寻找法律中蕴含的社会型和全人类性的因素，这是后进国家的必由之路;另一方面，法律又是民族的、地方的，法律移植不可避免的遭遇地方性知识。这种情况下，如何认识中国传统乡土社会中的法律生活变得非常重要。那种认为中国没有本土资源可以利用的看法太过单纯。我们法律文化中很多特有的做法已经成为西方法治国家效仿的对象。例如调解、行政机关内部的制约、强调道德因素、追求无讼的境界以及强调社会秩序等。因此在处理二者之间的关系时，或许我们有一个自己的立场是重要的：即立足于本土法律文化，在此前提下借鉴外国先进法律文化，并且使其“本土化”。或许这种做法对于我们的法治现代化是可取的。

　　(4)沟通民众的日常生活和经营的价值理想，达到国家正式制度与民间非正式制度之间、法律的地方性与统一性之间的良性互动。中国现代化进程中存在城乡二元社会结构，虽然现在城乡结构的差异开始缩小，但国家的正式法律制度与民间实际运行的非正式制度之间的差距仍然存在。国家的法律安排主要出自政治和文化精英，是一个主题化的世界;而民间非正式制度来源于民间的日常生活，是一个生活化的世界。非正式制度可以节约信息费用，有效克服搭便车问题，但克服其自身的保守性以及由此带来的地方保护问题，却需要正式制度的设计和干预。

　　(5)协调观念启蒙与制度创新相结合。在法治道路进程中，有制度优先论和观念优先论之说，前者试图通过体制的力量来塑造观念，而后者则认为，需要法治启蒙来带动制度创新。应该说，我们不能把二者截然对立起来，而这应该有一种互动的作用。结合我国实践来看，或许我们应该在制度创新中寻找突破口。

　　(6)协调扩展民众权利与约束政府权力的关系。扩展民众权利与约束政府权力是法治的两个根本维度，个人权利是政府权力行使的界限，个人权利的行使又不能不正当的挑战权力的权威，个人权利的正当行使与国家权威正当干预应该是法治的终极追求。协调二者的关系应该是法治建设的突破口。