一、简答题

　　1.简述人权的国内法保护。

　　2.简述民主与法治的关系。

　　3.简述法的形成的环节。

　　4.简述制定法的发展趋势。

　　二、分析题

　　1.2002年，原告蒋韬以被告中国人民银行成都分行为被告向成都市某区人民法院提起行政诉讼。原告认为，被告在其发布的招工广告中，将报考以及招录对象资格限定为“男性身高168公分、女性身高155公分以上”，侵犯了其权利。因此原告请求法院确认被告行为违法，责令被告公开更正含有身高歧视内容的招录启示。

　　问题：试从法与平等的关系角度评析该案。

　　2.某县县委书记杜某为官清廉，受当地群众信赖。一次，当地群众举报，该县法院审判的某起已经发生法律效力的刑事案件不公正。杜某便亲自进行了调查，调查后确实发现该案件的处理上有悖于法律规定。于是他便找来法院有关人员进行谈话，通知该法院的审判委员会进行再审。法院在接到通知后迅速再审，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受舆论赞扬。

　　相关法律：我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。

　　问题：该县委书记的做法是否合法?试结合“司法原则”进行评析。

　　三、论述题与深度思考题

　　试论公法与私法的划分标准以及如何看待公私法划分的危机。

　　【参考答案】

　　一、简答题

　　1.人权的国内法保护：人权的法律保护首先表现为国内法的保护，其次表现为国际法的保护，两种保护互为补充、互为促进、互为保障。人权的国内法保护是人权法律保护的最主要、最经常、最有效的形式。人权的国内法保护主要包括宪政保障、立法保护、行政保护、司法救济四个方面。

　　第一，人权的宪政保障。

　　确认和保障人权是宪政的核心价值和主要功能。人权的宪政保障在人权的国内法保护中居于首要的、基础的地位。只有宪法首先对人权给予保护，才能使整个法律体系都对人权给予保护。一项人权只有为宪法所确认和保障，才能确立起崇高的法律地位和权威，才能有效地排除各种势力(包括国家机关)的侵犯。

　　第二，人权的立法保护。

　　人权的立法保护包括两方面的内容：

　　其一是实质上的保护。法律规定了法定人权的内容和范围，为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。一般说来，人权的享有和实现必然要经过人权从应然状态(应有权利)到实然状态(法定权利)的转变。只有经过这个过程，才使人权的实现成为可能。法定化和制度化的人权规则是人权主体请求行政保护和司法救济的文本依据，也是行政机关采取保护措施、司法机关进行司法判决的权威性文本。

　　其二是程序上的保护。法律规定了享有和实现人权，行政机关对人权采取保护措施，司法机关对人权案件的审判的原则、程序、方式、方法，为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有效的措施和可行的方式。这样既可以使人权按照法定的程序、方式得到实现、保护和救济，又可以防止国家机关对人权的侵害。另外，对国家机关职责的法定化和制度化，使国家机关及其工作人员必须认真对待人权受到侵害的行为状态，进而也间接地保护了人权主体对人权的实现和享有。所以，人权的立法保护是人权得到实际保护的前提性条件。

　　第三，人权的行政保护。

　　人权的行政保护主要体现在两个方面：首先，政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法，将法定的人权转化为现实的人权。其次，政府将保障人权作为决策的决定性因素，从而将保障人权贯穿于政府的全部行政决策和实践中。与人权的司法救济相比较，人权的行政保护具有主动性。

　　第四，人权的司法救济。

　　司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节，是人权的法律保护的最后一道防线。首先，司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。其次，司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。从人权保护的实践来看，人权所面临的最大威胁，不是来自私人主体，而是来自拥有行政权的行政机关。而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。再次，在实行司法审查制度的国家，司法是排除反人权的立法的重要机制。司法机关通过行使司法审查权，可以宣布违反宪法的人权条款的议会立法或行政立法无效，从而排除反人权的立法。最后，但并非不重要的是，符合正当程序和法治原则的司法程序和司法过程，本身就是对人权的保障。

　　2.如果从人民当家做主这一角度来理解民主，那么，法治只是实现民主的手段，民主具有决定性的意义。而从民主也是社会治理的方式和手段的意义上看，社会主义民主与法治相互依存、相互支持、相互促进。任何一方脱离了另一方都不可能是完善的，每一方的进步都必须借助于另一方，每一方的发展都为另一方的发展开辟了道路，提供了有利条件和有效方法。

　　社会主义民主对社会主义法治的积极作用有：(1)从民主作为一种国家制度来看，社会主义民主是社会主义法治的政治前提和基础。(2)从民主作为一种公共决策方法和机制看，社会主义民主决定着法的创制的质量。(3)社会主义民主能够促进民众权利和自由意识及能力的提高，培育其守法精神。(4)发扬民主能够使国家权力受到更有力的约束和监督，从而敦促其严格依法办事。

　　总之，社会主义法治总是与社会主义民主相联系的，没有民主的社会主义法治是不可能的。这时，即便有一定程度的依法办事，这种依法办事原则也往往以政治高压或专制暴力来维持，注定是不能彻底的。这种“法治”也必然是假法治。

　　法治发展要求贯彻民主原则并以民主为基础。同时，民主也内在地需要法治，要求法治原则贯彻于民主发展的全过程。没有法治也就没有社会主义民主。应当通过法治来积极推动民主进程，这可能是民主化改革的一种风险较小、效益又大的方式。社会主义法治对社会主义民主的积极作用可以从以下方面理解：(1)社会主义法确认人民群众当家做主，确认基本民主体制及其活动原则。(2)社会主义法确认和保障公民的广泛民主权利和自由，为政治参与提供畅通渠道。(3)社会主义法治有助于规范和约束国家权力，保障国家权力正确行使。民主的发展要求有效地制约国家权力的行使，这促进了法治原则的确立。而对国家权力的约束主要是通过贯彻法治来实现的。(4)社会主义法治有助于协调政治稳定和民主化改革的关系，保障在政治稳定的基础上不断扩展政治的民主化。(5)社会主义法治能够弥补民主的内在缺陷或弱点。

　　民主与法治可能存在一定的矛盾。民主作为一种决策权可能被滥用，即不适当地扩大其决定范围;它也可能被用来压制甚至打击少数人，即不能充分尊重个人意志和选择，而导致“多数人的暴政”。民主由此便会带来灾难。从本性上看，民主也有某种否定法治的倾向。这种“民主”显然是不健全的。民主要顺利发展，就必须与法治相结合，以法治来约束民主。民主通过其与法治的结合而成为完善和健康的社会主义民主。实际上，这也是社会主义民主的自觉选择，这样，法治的外在限制被纳入到民主的框架内而成为民主的内在自我约束。

　　3.所谓法的形成是指新的法律规范逐步产生、发展，直至最后被纳入到一个国家的法律体系的过程。依据马克思主义法学的观点，法是由一定社会的物质生活条件决定的被奉为法律的统治阶级意志的体现。因此从本质上看，法的形成就是统治阶级在其物质生活条件的决定下，在经济、政治、文化等各种活动中，将自己的利益和意志转化为法律意识和法律上的要求，并且通过国家的创制法的活动，上升为法律规范和国家意志的过程。具体而言，其环节包括：

　　(1)法的形成最终是由生产力、经济基础以及整个社会发展的客观需要引起和决定的。法的形成有其客观的历史性，社会发展客观需要是法的形成的最深层次的原因。

　　(2)人们认识到社会发展的客观需要和利益后，还必须转化为在社会上占统治地位的法律意识和法律要求。

　　(3)掌握政治权力，为法的创制建立条件。

　　(4)统治阶级通过法的创制活动，认识各种利益并协调各种利益，形成国家意志，将抽象的法律动机转化为法律规范，取得人人必须遵守的法律效力。法的创制是法的形成的关键性的结尾阶段。

　　需要说明的是，在上述各个环节中，各种政治、经济、文化、道德、宗教、习惯等社会因素在发生着影响和作用。法的形成可以简单概括为：就是指以一定社会的经济基础为中介，最终由该社会的生产力状况决定的，在各种社会因素的相互交错、制约、影响和作用中，人们有目的的自觉认识法律需要、进行法律创制活动的过程和结果。

　　4.制定法的发展趋势可以概括为以下三个方面：

　　(1)制定法的中心正在逐渐由议会立法、法典转变为行政机关或地方国家机关的授权立法、行政立法。在大陆法系，自从法国大革命以来立法的一个主要原则就是议会独享立法权，其中法典处于中心地位。但是自20世纪初以来，由于急剧的社会转型，立法内容日益专门化、复杂化，需要专门的技术，于是行政法规大量发展起来，随之而来的是议会授权立法。在普通法系国家，行政法规的重要性也日益增大。各种行政法规、行政决定和行政裁决大有取代立法和普通法的主导地位之势。中国近年的立法发展也符合世界立法发展这一趋势，出自国务院和地方国家权力机关所制定的行政法规和地方性法规的数量远远超过由全国人大及其常委会制定的法律数量。

　　(2)非法典化趋势。17、18世纪以来，法典一直是制定法的中心，在理性主义的指引下建立一个内部和谐一致、没有矛盾的法律体系，一直是那个时代的目标。但是20世纪以来，伴随着社会生活的复杂化和社会发展速度的加快，只依靠法典的形式已经越来越不能适应社会变动的需要，为此西方立法实践中发生了一系列非法典化的变化：第一，自由裁量规则，即在立法中大量运用“任意标准”、“不确定的规定”;第二，机械规则，即为了简化案件的处理，在刑法和侵权法中的过错原则逐步让位于严格责任原则;第三，特殊规则，即针对特殊主体或相对有限的主体群，或针对特别限定范围的案件的规则，从而背离了关于法律普遍性的原则。

　　(3)加强对制定法的法律监督。随着授权立法和行政立法的增多，加强对其合宪性的法律监督已经成为所有法律体系面临的重要问题。大陆法系建立了宪法法院和宪法委员会制度。普通法系建立了司法审查制度，即在司法机关——普通法院审理案件的过程中审查国会立法是否违宪。在中国则建立了以全国人大常委会的监督为核心的法律监督制度。

　　二、分析题

　　1.(1)该案实际涉及如何理解法律与平等的关系问题。毋庸置疑，各国宪法基本都承认法律对平等的保护作用。然而，如何理解平等?平等与合理差别是何关系?则是理解法律与平等关系最核心的问题。

　　(2)日本学者三浦隆认为，所谓平等是指在利益方面或无利益方面都没有差别，但并非绝对平等，而是禁止根据通常认为不合理的理由进行区别对待。我国现行《宪法》规定：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”。从宪法作为根本法的地位来看，这种平等应该是法律适用上的平等以及立法上的平等。鉴于题中材料主要涉及立法平等，故仅就此论之。

　　(3)所谓立法上的平等，是指国家立法内容本身，必须体现和贯彻平等对待的原则，如无正当理由与合理依据，不得进行区别对待。我国宪法确立了法律平等原则，同时也指出了合理的差别。具体而言包括：第一，基于特定国家职位的要求产生的合理差别;第二，基于生理自然差异而产生的合理差别;第三，根据民族、性别等原因产生的合理差别;第四，根据特定职业需要对任职资格采取的合理限制。我国学者张千帆认为，区别的合理性取决于区别的目的及其和目的之间的关联程度，而不能为了区别而区别。

　　(4)本案中，中国人民银行成都分行根据身高而给与区别对待，不是一种合理差别。原因在于，国家招录公务员所设置的职位任职条件和身高之间并不具有合理性的理由，所进行的区别的目的不具有合理性。(部分参考了张千帆主编：《宪法学》，北京，法律出版社，2004)

　　2.该县委书记的做法，虽然用意是好的，并且取得了好的结果，但是，严格从法治原则对司法的要求来看，他的做法不合法，违反了司法独立原则。因为：

　　(1)人民法院独立行使审判权，任何机关、组织和个人不得对其进行干涉，这是一条根本法上的原则。

　　(2)司法独立原则的内涵主要包括：司法权只能由国家的司法机关统一行使，任何组织和个人都无权行使此项权力;司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉;司法机关行使司法权时，必须严格按照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。

　　(3)在该案中，该县委书记和有关法院谈话并且通知法院再审，这不仅干涉了司法机关行使司法权，而且，该县委书记变相的行使了司法权，违背了司法独立的原则。

　　(4)另外，法院的立场也不够坚定，根据我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。这条法律规定表明，对错判的判决、裁定等进行再审的提起主体是上级人民法院和本院院长，县委书记没有这项权力。

　　(5)该案还涉及另外一个问题：如何在实践上区分党的监督和党的干涉?党的领导是宪法原则，实际上任何机关都要接受党的领导。而党的领导应该仅仅限于政治、思想和组织领导，绝不能由地方党委代替司法机关审批具体案件。该案中的县委书记恰恰是代替司法机关审批具体案件。

　　三、论述题与深度思考题

　　关于公私法的划分标准，有多种观点。美国有学者列举了五种划分的标准：

　　(1)公共权力主体论。即公法调整那些至少有一方参与人是国家或者其他公共权力的社会关系，而私法所调整的关系的任何一方都不代表国家和其他公共权力。

　　(2)服从关系论。私法关系的特征是当事人双方地位平等，而公法则表现为上下级服从关系。

　　(3)强制规范论。私法不是强制性规范;公法是强制性规范，其法律关系不能由当事人任意改变。

　　(4)利益论。为谋求集体利益而制定的法律规范是公法，以谋求私人利益为目的的法律是私法。

　　(5)折中论。即把上述观点综合起来考虑。

　　需要注意的是，19世纪末20世纪初，国家干预的加强成为资本主义法律发展的一个非常重要的特点，这直接影响到公法和私法的划分及其理论基础，一些学者认为，当代大陆法系传统的公私法划分已经出现危机。这种危机主要表现在：第一，“公法的私法化”。由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共机构根据私法准则执行公共职能。第二，“私法的公法化”。指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力，如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，对当事人契约自由的限制等。第三，新的、“混合”性(也称社会法)的法的出现。既不是公法关系也不是私法关系的法已经产生和完善起来，如经济法、劳动法、土地法和社会保障法等。当然，问题的出现并不能否认公私法的划分。从法律调整方法界定公私法角度看，所谓“私法公法化”实际上是在“放”的方法中加入了“管”的因素;而“公法私法化”是在“管”的方法中加入了“放”的因素;“混合法”实际上是“管”、“放”的高度结合。公法的私法化与私法的公法化实际上是法律调整的两种基本方法，即集中的方法和非集中的方法在不同领域以不同方式和比例的结合，但这种结合是以公法原则和私法原则各自的相对独立为前提的，并不彻底地否认公私法的划分。至于“混合法”或“社会法”的出现也不意味着公私法划分的危机，这只是表明法律调整的两种方法在一些领域已经达到了高度的水乳交融式的融合，然而高度融合并不意味着各自独立性的消失。只有在公法与私法各自独立的前提下，才能谈两者的“融合”。因此，“社会法”的出现也不能作为否定公私法划分的理由。